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　　近年来，“一元夺宝”销售模式渐渐兴起，受到广大网络用户的关注。有的网民较为理智，仅将其作为一种娱乐活动，但也有不少网民投入巨资夺宝，最后血本无归。如何看待以网易“一元夺宝”为代表的此类运营模式？有人认为是一种变相赌博，也有人认为是合法的射幸合同。本文作者对“一元夺宝”活动是否属于《反不正当竞争法》中的不正当有奖销售进行深入分析，对法律规制方式及其他监管方法进行思考。

何为“一元夺宝”？

　　“一元夺宝”的典型代表是网易推出的一种回馈用户活动平台。该平台引入了当下互联网的新概念——众筹，每个用户最低只需支付一元就有机会获得一个热销商品，包括苹果手机、金银珠宝、家用电器等。每件商品设置最低购买总份额，每份数元并对应一个夺宝号码，当商品的所有份额销售完毕后，网站会计算出1个幸运号码，拥有幸运号码的人就可以获得该件商品。继网易“一元夺宝”之后，一元云购网、夺宝乐网等类似网站纷纷建立，本文将这类活动统称为“一元夺宝”。
　　“一元夺宝”真的是从天而降的馅饼吗？表面上看，消费者仅花费数元就可以得到原价为几千元、几万元甚至上百万元的商品，商家放弃了追求利益的目标。事实并非如此。以网易“一元夺宝”官网首页上的“Apple iPhone6s Plus 16G颜色随机”夺宝活动为例，每人次10元，截至2016年7月31日19时16分参与人次达到4092人，消费者支付总额40920元，手机官方价格6400元。再如，该网站上的“The new Macbook 12英寸标配256G闪存”活动，同样时间内5712人参与，付款总额57120元，该商品在京东上的售价仅为8888元。
　　由此可见，即使商品提供者如约向仅支付数元的消费者提供手机、电脑等高价商品，仍可获得巨额利润。在这一看似有利于消费者的营销模式中，经营者是最大的受益者。

一、《反不正当竞争法》的一般条款
　　我国《反不正当竞争法》第二章对于不正当竞争行为进行了列举式规定。对于在具体条文中没有明确规定，但当事人认为构成不正当竞争的行为，人民法院一般适用《反不正当竞争法》第二条的原则性规定在案件中作出判断。
　　如前文所述，“一元夺宝”活动不符合《反不正当竞争法》明确规定的不正当有奖销售类型，无法归属于具体的不正当竞争行为，但法院可以依据《反不正当竞争法》的一般条款进行分析定性。
　　适用《反不正当竞争法》的一般条款，首先要判断是否存在竞争关系。当前，广义的竞争关系标准在实践中逐渐被采纳，只要商品或服务存在可替代性，或者招揽的是相同的顾客群，抑或促进了他人的竞争，都应认定存在竞争关系。在大众点评诉百度一案中，法院指出竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。由此可见，将商品放到“一元夺宝”网站上销售的经营者与同类商品的其他经营者，销售商品的目标群体相同，具有竞争关系。
　　其次要认定损害的发生。根据国际条约及一些国家或地区反不正当竞争立法的规定，损害包括实际损害和损害可能，而在我国仅指实际损害。这就给权利主张者设立了较严格的举证责任。“一元夺宝”活动对消费者的损害显而易见，虽然每位消费者所花费的数目较小，但所有参加活动消费者支付的价格总额是商品原价的数倍，损害了广大消费者的利益。对于同业竞争者来说，利用“一元夺宝”活动吸引客户的经营者减少了其客源，即使难以衡量其具体利润损失，但至少满足了损害可能这一条件。
　　最后，“一元夺宝”活动损害了公认的商业道德，违背了诚实信用原则，具有不正当性。
　　综上所述，笔者认为，“一元夺宝”活动应当认定为不正当竞争行为。

二、有关虚假宣传的规定
　　“一元夺宝”活动的抽奖结果由经营者设定的程序控制，虽然经营者无论是否作弊都可以获得超额利润，但对抽奖公正性的质疑却从未中断过。
　　《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条规定，经营者举办有奖销售，应当向购买者明示所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间及方式等事项。如果有证据证明经营者的行为与其所作声明不符，在公正抽奖、奖品如实兑换等方面存在暗箱操作、以假换真等行为，则经营者被认定为虚假宣传。

“一元夺宝”属于不正当有奖销售吗？

一、“一元夺宝”不具有不正当有奖销售的典型特征
　　我国《反不正当竞争法》第十三条规定，经营者不得从事下列有奖销售：采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款规定，本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为，包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
　　抽奖式有奖销售不同于附赠式有奖销售，消费者以抽签、摇号等具有偶然性的方式参与抽奖活动，最终只有部分消费者可以获得奖品。抽奖式有奖销售能调动人们的消费积极性，但也会极大刺激人们的投机心理，破坏正常的竞争秩序，因此我国对有奖销售作了严格的限制。
　　单纯从法律明文规定来看，“一元夺宝”活动很难归入任一类型的不正当有奖销售。因为无论是附赠式有奖销售，还是抽奖式有奖销售，都要求消费者与经营者之间存在针对某商品的买卖关系。然而，“一元夺宝”是消费者先支付一定价钱获取一个夺宝号码，再由网站随机挑选其中一个号码发放奖品，其运作方式类似于购买彩票，与有奖销售明显不同。

二、从有奖销售的本质看“一元夺宝”
　　对于有奖销售的法律性质，有赠与合同、主从合同、独立合同等多种说法。从本质上来说，经营者利用有奖销售这一手段进行商品促销，其最终目的是推销自己的商品。有的学者认为，构成有奖销售的前提要件是交易双方发生了现实的交易，表现为物品、资金、劳务等不同形态的商品的流通。也有学者认为，有奖销售不以存在实际销售关系为前提，只要经营者的行为损害了消费者和同业竞争者的利益或者存在损害的可能，影响或破坏了正常的市场竞争秩序，就可以认定为不正当有奖销售。
　　司法实践中，也有突破法律硬性规定的案例。在上海卓尚信息有限公司诉艺龙网信息技术（北京）有限公司不正当竞争案中，被告未与原告协商，在其网站上举办了与原告完全相同的有奖竞猜活动，且奖项金额远远高于原告。被告抗辩称，其未向网民出售任何商品，网民参加活动也不需要向网站支付任何费用，双方之间不存在买卖关系，不构成有奖销售。
　　审理该案的法院认为，有奖销售具有3个特征：有奖销售存在于销售商品或者提供服务的经营者和购买商品或者接受服务的消费者之间，一方给付商品或服务，另一方给付相应的对价；有奖销售中存在双重法律关系，即经营者向消费者提供商品或者服务的购销关系和经营者向消费者提供赠品的赠与关系；经营者有奖销售的目的不是奉献，而是招揽顾客，以此获取更大的利润。被告举办的活动不是有益于消费者和公众的公益活动，其最终目的仍是追求利润。网民参与该抽奖活动必须用身份信息进行注册，网民与网站的关系表面上虽然不同于以货币换取商品或服务的消费者与销售者之间的关系，但其实质还是等价交换，即以被网站视为无形财产的身份资料换取网站提供的服务。因此，被告举办的有奖竞猜活动属于有奖销售活动。
　　由此可见，对于特定行为，应当突破《反不正当竞争法》第十三条的限制，从有奖销售的本质出发，根据其是否违反公认的商业道德，考虑涉案行为对竞争者、消费者和社会公众的影响，最终判定是否具有不正当性。从这个角度看，“一元夺宝”虽然不属于《反不正当竞争法》明确列举的不正当有奖销售，但经营者目的显然不是让消费者以一元的价格获得高价商品，而是从所谓的让利中获取巨额收益。这种价格策略具有迷惑性，但其行为本质上仍然是对商品的促销，属于有奖销售。

三、“一元夺宝”的不正当性分析
　　德国1909年的《反不正当竞争法》第一条规定，行为人在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。《保护工业产权巴黎公约》规定，凡在工商业活动中违反诚实经营原则的竞争行为即构成不正当竞争行为。从上述规定可以看出，不正当性指的是行为人违背了善良风俗和诚实经营的原则。在我国，不正当性表现在违反诚实信用原则和公认的商业道德，公认的商业道德是诚信原则在《反不正当竞争法》意义上的具体体现。
　　认定“一元夺宝”是否属于不正当有奖销售，第一步应确定其是否属于有奖销售，第二步应判定该行为是否具有不正当性。考虑经营者的行为是否具有不正当性，核心问题就是要看其是否违反公认的商业道德，是否符合诚实信用原则。鉴于诚实信用原则主要通过公认的商业道德这一形式体现出来，因此，界定公认的商业道德便成为认定被诉行为是否构成不正当竞争的关键。
　　目前，我国对商业道德并未达成统一定义，其内容始终处于动态变化之中，司法实践也存在类似案情不同判决的情况。商业道德虽然难以判断，但从另一个角度看，违反商业道德一般都会表现为对某种利益的侵犯。不正当性不仅体现为损害竞争者的利益，也包括损害消费者或社会公众的利益。
　　“一元夺宝”活动看似使消费者以支付较低价格而获得手机、电脑、轿车甚至房产等具有较高价值的商品，但经营者实际上并未让利给广大消费者，其所获利润远远高于以正常方式销售的商品。最终，只有特定幸运儿可以获得夺宝商品，其余参与者支付的价款都无偿交付给经营者。此外，这种行为大大刺激了消费者的投机心理，影响了消费选择，降低了其他经营者的商品销量。综上所述，经营者获取了巨额的利润，损害了广大消费者和竞争者的利益，“一元夺宝”具有不正当性。

“一元夺宝”的监管现状及建议

一、“一元夺宝”的监管现状
　　“一元夺宝”的开奖方式与彩票不同，具有极大的引诱性，很多网民陷入其中无法自拔。“一元夺宝”虽然在形式上与彩票具有相似性，但因其不是国家为了公益事业特许发行的，不符合彩票的定义，故而无法根据彩票的相关规定进行有效规范。为规避法律对于抽奖最高金额的限定，部分平台采用虚拟币代替具体支付金额。此外，部分平台的抽奖规则存在漏洞，为平台作弊留下空间。
　　日前，中国商业联合会媒体购物专业委员会发布通报称，接到多起投诉反映网络上很多购物平台从事所谓“一元夺宝”或“一元云购”等活动，引诱网民不理性投入，且商品售后维权难。针对“一元夺宝”的乱象，中国商业联合会媒体购物专业委员会呼吁有关部门尽早介入调查。
　　对于“一元夺宝”活动，北京市工商局相关负责人此前在接受媒体采访时表示，这种行业具有博彩性质，如果涉嫌诈骗将由公安部门处理。

二、加强“一元夺宝”监管的建议
　　（一）完善关于不正当有奖销售的规定
　　笔者认为，根据现行《反不正当竞争法》对于不正当有奖销售的明文规定，对“一元夺宝”行为进行规制稍显牵强，只能通过不正当竞争的一般规定对此行为进行定性分析。一般性条款在认定方面存在较大弹性，缺少统一的标准，在实际运用中存在较大困难，可先对有奖销售进行扩大解释。
　　（二）进行价格限制
　　《反不正当竞争法》规定不正当有奖销售的奖品价格最高不得超过5000元，这说明允许在一定范围进行有奖销售。对“一元夺宝”这种特殊的有奖销售行为应作出价格限制，不能一刀切地规定最高商品价格，而应参考参与活动的网民所支付总价规定一个范围，即参与者所付总额不能过分高于商品原来的价格。例如，德国规定附赠现金不得超过销售商品价值的3%。
　　（三）加强第三方监管
　　缺乏监管的抽奖平台难以摆脱暗箱操作的嫌疑，如果法律不强制性地规定第三方监管制度，无论是对经营者和抽奖平台，还是对参与活动的消费者而言，都无法充分保障合法权益。笔者建议，明确要求对抽奖平台进行第三方监管，规定抽奖的方式、日期、奖品的种类等，同时做好相关登记工作。
□华东政法大学 宋晓姗